Calculo de días de acumulación del permiso de lactancia en contratos a tiempo parcial
Martes, 16 Junio 2015
Quisiera tratar hoy el tema de la acumulación del permiso de lactancia cuando se trata de una trabajadora con contrato a tiempo parcial. Es una cuestión polémica cuando empiezas a buscar el criterio de cálculo por internet. Y si no hagan la prueba.
Para empezar vámonos al artículo del Estatuto donde viene recogido el derecho:
Art. 37.4 del Estatuto de los Trabajadores
En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla….
Para empezar vámonos al artículo del Estatuto donde viene recogido el derecho:
Art. 37.4 del Estatuto de los Trabajadores
En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla….
Es en la redacción del segundo párrafo donde debemos fijarnos. Hoy día muchos convenios colectivos ya establecen un número de días fijos para dicha acumulación, que por lo general suelen ser catorce, con lo cual no hay dudas. Decir en éste sentido que lo que se puede acumular es 1 hora diaria, en contra de criterios que lo que pretenden acumular es la media hora de la reducción, sentencias recientes como la del TSJ de Catalunya así lo establecen.
Mencionar ya de paso que las dos medias horas de ausencia que se utilizan para el cálculo de la acumulación del permiso, en caso de disfrute diario no pueden ser ni la primera ni la última media hora de la jornada de trabajo, porque si se utilizan esas franjas horarias se entiende que se está reduciendo jornada, salvo que el convenio colectivo establezca alguna mejora.
Pero vamos ya a la cuestión que quería tratar y que genera tanta polémica. Ya tenemos claro que si se trata de un contrato a jornada completa vienen a salir unos 14 días entre la finalización del permiso de maternidad posterior al nacimiento, y el cumplimiento de los 9 meses del niño. Este cálculo sale de:
Si la madre ha disfrutado de 16 semanas de maternidad, que son 112 días, debemos contabilizar los días laborales existentes desde el día 113 hasta que el niño cumple los nueve meses, para saber las horas a acumular, y que luego transformaremos en días. Imaginemos que ha terminado la baja por maternidad el día 31 de mayo, y que el niño cumple los 9 meses el día 9 de noviembre. Estaríamos hablando de 162 días a los cuales debemos restarle sábados, domingos y festivos, en el caso de que trabaje de lunes a viernes. Si trabajara de lunes a sábado sólo restaríamos domingos y festivos. Así, a los 162 días anteriores le restamos 49 días de sábados, domingos y festivos, resultando 113 días que equivalen a 113 horas de permiso de lactancia, que si la trabajadora disfruta de una jornada completa (8 horas día) corresponderían 14 días como ya hemos dicho. Y aquí está el “quid” de la cuestión, si la trabajadora tiene contrato a tiempo parcial, y por ejemplo trabaja 6 horas al día de lunes a viernes, su jornada completa como decía el párrafo dos del art. 37.4 del E.T. convierten ese saldo de horas de acumulación en 18 días acumulados de permiso de lactancia, o en el doble en caso de ser media jornada.
Para mí la justificación está en que si hablamos de un saldo de horas de acumulación del permiso equivalentes a jornadas completas, las mismas tienen un valor retributivo, que si no se disfruta de la forma expuesta haría que la trabajadora con contrato a tiempo parcial se le estuviera retribuyendo por mucho menos el precio hora, si equiparamos los días a la de una trabajadora a tiempo completo.
Y cabe mencionar en éste sentido que el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), en sentencia de 20 de febrero de 2006, en un supuesto en que se discute el disfrute de un permiso de lactancia acumulado por una trabajadora que tenía su jornada reducida por guarda legal de hijo menor, manifiesta que el hecho de tener una jornada inferior a la normal, bien por reducción de jornada por guarda legal, bien por tener un contrato a tiempo parcial, no permite hacer la correspondiente reducción del derecho de lactancia, pues ello no lo permite el propio Estatuto de los Trabajadores, al hablar de reducir “su jornada” de trabajo, es decir, la que efectivamente realice el trabajador (con independencia de su duración), ni adicionalmente, para los trabajadores a tiempo parcial, al consagrar el principio de igualdad de derechos entre los trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo, estableciendo como excepción la proporcionalidad que ha de venir establecida por norma legal, o reglamentaria o por convenio colectivo.
Bueno no sé qué opinaréis al respecto pero tampoco he conseguido encontrar una sentencia aclaratoria específica sobre éste tema donde se dilucide la fórmula de cálculo para éstos casos.
Mencionar ya de paso que las dos medias horas de ausencia que se utilizan para el cálculo de la acumulación del permiso, en caso de disfrute diario no pueden ser ni la primera ni la última media hora de la jornada de trabajo, porque si se utilizan esas franjas horarias se entiende que se está reduciendo jornada, salvo que el convenio colectivo establezca alguna mejora.
Pero vamos ya a la cuestión que quería tratar y que genera tanta polémica. Ya tenemos claro que si se trata de un contrato a jornada completa vienen a salir unos 14 días entre la finalización del permiso de maternidad posterior al nacimiento, y el cumplimiento de los 9 meses del niño. Este cálculo sale de:
Si la madre ha disfrutado de 16 semanas de maternidad, que son 112 días, debemos contabilizar los días laborales existentes desde el día 113 hasta que el niño cumple los nueve meses, para saber las horas a acumular, y que luego transformaremos en días. Imaginemos que ha terminado la baja por maternidad el día 31 de mayo, y que el niño cumple los 9 meses el día 9 de noviembre. Estaríamos hablando de 162 días a los cuales debemos restarle sábados, domingos y festivos, en el caso de que trabaje de lunes a viernes. Si trabajara de lunes a sábado sólo restaríamos domingos y festivos. Así, a los 162 días anteriores le restamos 49 días de sábados, domingos y festivos, resultando 113 días que equivalen a 113 horas de permiso de lactancia, que si la trabajadora disfruta de una jornada completa (8 horas día) corresponderían 14 días como ya hemos dicho. Y aquí está el “quid” de la cuestión, si la trabajadora tiene contrato a tiempo parcial, y por ejemplo trabaja 6 horas al día de lunes a viernes, su jornada completa como decía el párrafo dos del art. 37.4 del E.T. convierten ese saldo de horas de acumulación en 18 días acumulados de permiso de lactancia, o en el doble en caso de ser media jornada.
Para mí la justificación está en que si hablamos de un saldo de horas de acumulación del permiso equivalentes a jornadas completas, las mismas tienen un valor retributivo, que si no se disfruta de la forma expuesta haría que la trabajadora con contrato a tiempo parcial se le estuviera retribuyendo por mucho menos el precio hora, si equiparamos los días a la de una trabajadora a tiempo completo.
Y cabe mencionar en éste sentido que el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), en sentencia de 20 de febrero de 2006, en un supuesto en que se discute el disfrute de un permiso de lactancia acumulado por una trabajadora que tenía su jornada reducida por guarda legal de hijo menor, manifiesta que el hecho de tener una jornada inferior a la normal, bien por reducción de jornada por guarda legal, bien por tener un contrato a tiempo parcial, no permite hacer la correspondiente reducción del derecho de lactancia, pues ello no lo permite el propio Estatuto de los Trabajadores, al hablar de reducir “su jornada” de trabajo, es decir, la que efectivamente realice el trabajador (con independencia de su duración), ni adicionalmente, para los trabajadores a tiempo parcial, al consagrar el principio de igualdad de derechos entre los trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo, estableciendo como excepción la proporcionalidad que ha de venir establecida por norma legal, o reglamentaria o por convenio colectivo.
Bueno no sé qué opinaréis al respecto pero tampoco he conseguido encontrar una sentencia aclaratoria específica sobre éste tema donde se dilucide la fórmula de cálculo para éstos casos.